廣告語(yǔ)是否可以做為商標(biāo)注冊(cè)
描述性語(yǔ)句(廣告語(yǔ))能否注冊(cè)為商標(biāo)，廣告語(yǔ)是否具有商標(biāo)的顯著性
什么是描述性商標(biāo)或廣告語(yǔ)句?
是指借助各種修辭以及表現(xiàn)手法形象化地反映客觀現(xiàn)實(shí)的短語(yǔ)，是廣告的重要表現(xiàn)形式。描述性語(yǔ)句或標(biāo)志不具有顯著性，一般不得作為商標(biāo)進(jìn)行直接注冊(cè)。根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)和《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、特定消費(fèi)對(duì)象、價(jià)格、內(nèi)容、風(fēng)格或風(fēng)味、使用方式與方法、生產(chǎn)工藝、生產(chǎn)地點(diǎn)、時(shí)間或年份、有效期限、保質(zhì)期或服務(wù)時(shí)間、銷(xiāo)售場(chǎng)所或地域范圍、技術(shù)特點(diǎn)或者其他特點(diǎn)的標(biāo)志，都屬于描述性標(biāo)志，不得作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。
商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)的第一依據(jù)就是顯著性，理論認(rèn)為，臆造性標(biāo)識(shí)、任意性標(biāo)識(shí)和暗示性標(biāo)識(shí)均具有固有的顯著性，可以直接獲準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè);描述性標(biāo)識(shí)只有通過(guò)使用獲得第二含義以后，即具備獲得的顯著性時(shí)才能獲得注冊(cè);通用名稱(chēng)則嚴(yán)格地不允許注冊(cè)。之所以有如此劃分和規(guī)定，其理論基礎(chǔ)在于商標(biāo)注冊(cè)對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的影響。
我們常見(jiàn)的廣告語(yǔ)是否能注冊(cè)成商標(biāo)呢？我們來(lái)看下案例，能否被國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)，有的還是很知名的企業(yè)“穿什么就是什么“，”男人 簡(jiǎn)單就好“，“男人不只一面”。這些我們只常能聽(tīng)的商標(biāo)廣告語(yǔ)句是否有被注冊(cè)呢？答案是沒(méi)有。因?yàn)檫@些廣告語(yǔ)句就是我們所說(shuō)的描述性語(yǔ)句，本身不具有固有顯著性，不能作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。不過(guò)本身不具有顯著性的廣告語(yǔ)句在經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期廣范的宣傳后也有被核準(zhǔn)注冊(cè)的案例，如“不走尋常路”這個(gè)老牌廣告語(yǔ)在使用多年后被國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)為注冊(cè)商標(biāo)。所謂獲得顯著性，又稱(chēng)后天顯著性，是就標(biāo)志使用而言的，也就是說(shuō)，標(biāo)志本身沒(méi)有顯著性，但是經(jīng)過(guò)標(biāo)志所有人或其授權(quán)的其他人長(zhǎng)期和廣泛使用，消費(fèi)者已經(jīng)將不具有顯著性的標(biāo)志作為商標(biāo)加以識(shí)別和認(rèn)知，具有了區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的作用。描述性標(biāo)志經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期和廣泛使用可以取得顯著性，從而可以作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。
“一個(gè)無(wú)法將某一產(chǎn)品的品牌與另一品牌相區(qū)別的商標(biāo)，或者由該產(chǎn)品的其他生產(chǎn)者也在使用的文字、符號(hào)、形狀或者顏色構(gòu)成的商標(biāo)，對(duì)它們的保護(hù)可能阻礙他人的有效競(jìng)爭(zhēng)”。因?yàn)樯虡?biāo)是否對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不利影響，主要取決于這種商標(biāo)（或廣告語(yǔ)）的供應(yīng)量，也就是只有一家有用或N家都在用這個(gè)標(biāo)識(shí)或廣告語(yǔ)。好商標(biāo)轉(zhuǎn)讓網(wǎng)。
描述性商標(biāo)對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)者的影響明顯不同于臆造商標(biāo)、任意商標(biāo)和暗示商標(biāo)，因?yàn)閷?duì)于特定的產(chǎn)品來(lái)說(shuō)，描述性詞匯是有限的，而且又是商業(yè)過(guò)程中所必須的，“如果某一生產(chǎn)者被允許占用那個(gè)描述某個(gè)關(guān)鍵特征的單詞，那他就將得到按其品牌產(chǎn)品中所獲得之較高價(jià)格而計(jì)算的租，因?yàn)樗沟闷涓?jìng)爭(zhēng)對(duì)手在不使用相同的描述性文字的條件下，得付出更為高昂的成本才能向消費(fèi)者傳達(dá)其品牌特征之信息”。
因此要想將描述性詞匯注冊(cè)為商標(biāo)，“在剝奪其他競(jìng)爭(zhēng)者在商業(yè)上使用該符號(hào)的權(quán)利的同時(shí)，必須向社會(huì)支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，即該詞匯通過(guò)使用獲得了只是商品或服務(wù)來(lái)源的功能，并由此減少了消費(fèi)者的搜索成本”。我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》也規(guī)定了合理使用條款，其第49條規(guī)定，“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)、或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原材料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正常使用”商品的通用名稱(chēng)是完全不能被注冊(cè)為商標(biāo)的，因?yàn)槠浼炔痪哂泄逃械娘@著性，也不能通過(guò)長(zhǎng)期使用獲得“第二含義”從而獲得顯著性。因?yàn)椤罢加靡粋€(gè)通用名稱(chēng)而造成的壟斷被人稱(chēng)作一種產(chǎn)品壟斷，但更準(zhǔn)確地說(shuō)，應(yīng)該被稱(chēng)作一種語(yǔ)言壟斷”。
總之，廣告語(yǔ)的核心功能是商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者宣傳和介紹自己商品或服務(wù)的質(zhì)量或其他特點(diǎn)，而商標(biāo)的核心功能是區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源。通常情況下，消費(fèi)者不易將廣告語(yǔ)作為商標(biāo)加以識(shí)別與認(rèn)知?！按┦裁淳褪鞘裁础?，“不走尋常路”都屬于廣告語(yǔ)，指定使用在服裝、鞋等商品上缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，在申請(qǐng)人沒(méi)有提供該廣告語(yǔ)的商業(yè)使用證據(jù)的情況下，該廣告語(yǔ)不應(yīng)作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。所以廣告語(yǔ)句的是否核準(zhǔn)注冊(cè)主要看提供的廣告語(yǔ)句使用的證據(jù)。
