廣告語是否可以做為商標(biāo)注冊
描述性語句(廣告語)能否注冊為商標(biāo)，廣告語是否具有商標(biāo)的顯著性
什么是描述性商標(biāo)或廣告語句?
是指借助各種修辭以及表現(xiàn)手法形象化地反映客觀現(xiàn)實的短語，是廣告的重要表現(xiàn)形式。描述性語句或標(biāo)志不具有顯著性，一般不得作為商標(biāo)進(jìn)行直接注冊。根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項和《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、特定消費對象、價格、內(nèi)容、風(fēng)格或風(fēng)味、使用方式與方法、生產(chǎn)工藝、生產(chǎn)地點、時間或年份、有效期限、保質(zhì)期或服務(wù)時間、銷售場所或地域范圍、技術(shù)特點或者其他特點的標(biāo)志，都屬于描述性標(biāo)志，不得作為商標(biāo)進(jìn)行注冊。
商標(biāo)核準(zhǔn)注冊的第一依據(jù)就是顯著性，理論認(rèn)為，臆造性標(biāo)識、任意性標(biāo)識和暗示性標(biāo)識均具有固有的顯著性，可以直接獲準(zhǔn)商標(biāo)注冊;描述性標(biāo)識只有通過使用獲得第二含義以后，即具備獲得的顯著性時才能獲得注冊;通用名稱則嚴(yán)格地不允許注冊。之所以有如此劃分和規(guī)定，其理論基礎(chǔ)在于商標(biāo)注冊對市場競爭的影響。
我們常見的廣告語是否能注冊成商標(biāo)呢？我們來看下案例，能否被國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊，有的還是很知名的企業(yè)“穿什么就是什么“，”男人 簡單就好“，“男人不只一面”。這些我們只常能聽的商標(biāo)廣告語句是否有被注冊呢？答案是沒有。因為這些廣告語句就是我們所說的描述性語句，本身不具有固有顯著性，不能作為商標(biāo)申請注冊。不過本身不具有顯著性的廣告語句在經(jīng)過長期廣范的宣傳后也有被核準(zhǔn)注冊的案例，如“不走尋常路”這個老牌廣告語在使用多年后被國家商標(biāo)局核準(zhǔn)為注冊商標(biāo)。所謂獲得顯著性，又稱后天顯著性，是就標(biāo)志使用而言的，也就是說，標(biāo)志本身沒有顯著性，但是經(jīng)過標(biāo)志所有人或其授權(quán)的其他人長期和廣泛使用，消費者已經(jīng)將不具有顯著性的標(biāo)志作為商標(biāo)加以識別和認(rèn)知，具有了區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。描述性標(biāo)志經(jīng)過長期和廣泛使用可以取得顯著性，從而可以作為商標(biāo)進(jìn)行注冊。
“一個無法將某一產(chǎn)品的品牌與另一品牌相區(qū)別的商標(biāo)，或者由該產(chǎn)品的其他生產(chǎn)者也在使用的文字、符號、形狀或者顏色構(gòu)成的商標(biāo)，對它們的保護(hù)可能阻礙他人的有效競爭”。因為商標(biāo)是否對市場競爭產(chǎn)生不利影響，主要取決于這種商標(biāo)（或廣告語）的供應(yīng)量，也就是只有一家有用或N家都在用這個標(biāo)識或廣告語。好商標(biāo)轉(zhuǎn)讓網(wǎng)。
描述性商標(biāo)對于競爭者的影響明顯不同于臆造商標(biāo)、任意商標(biāo)和暗示商標(biāo)，因為對于特定的產(chǎn)品來說，描述性詞匯是有限的，而且又是商業(yè)過程中所必須的，“如果某一生產(chǎn)者被允許占用那個描述某個關(guān)鍵特征的單詞，那他就將得到按其品牌產(chǎn)品中所獲得之較高價格而計算的租，因為他使得其競爭對手在不使用相同的描述性文字的條件下，得付出更為高昂的成本才能向消費者傳達(dá)其品牌特征之信息”。
因此要想將描述性詞匯注冊為商標(biāo)，“在剝奪其他競爭者在商業(yè)上使用該符號的權(quán)利的同時，必須向社會支付相應(yīng)的對價，即該詞匯通過使用獲得了只是商品或服務(wù)來源的功能，并由此減少了消費者的搜索成本”。我國《商標(biāo)法實施條例》也規(guī)定了合理使用條款，其第49條規(guī)定，“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號、或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原材料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正常使用”商品的通用名稱是完全不能被注冊為商標(biāo)的，因為其既不具有固有的顯著性，也不能通過長期使用獲得“第二含義”從而獲得顯著性。因為“占用一個通用名稱而造成的壟斷被人稱作一種產(chǎn)品壟斷，但更準(zhǔn)確地說，應(yīng)該被稱作一種語言壟斷”。
總之，廣告語的核心功能是商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者宣傳和介紹自己商品或服務(wù)的質(zhì)量或其他特點，而商標(biāo)的核心功能是區(qū)分商品或服務(wù)的來源。通常情況下，消費者不易將廣告語作為商標(biāo)加以識別與認(rèn)知?！按┦裁淳褪鞘裁础?，“不走尋常路”都屬于廣告語，指定使用在服裝、鞋等商品上缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，在申請人沒有提供該廣告語的商業(yè)使用證據(jù)的情況下，該廣告語不應(yīng)作為商標(biāo)進(jìn)行注冊。所以廣告語句的是否核準(zhǔn)注冊主要看提供的廣告語句使用的證據(jù)。
