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專利申請(qǐng)專利申請(qǐng)
泉州專利侵權(quán)認(rèn)定中的技術(shù)特征比對(duì)
來(lái)源：本站 作者：管理員 發(fā)布日期:2012-11-23 瀏覽次數(shù)：1471
專利侵權(quán)認(rèn)定可以細(xì)分為三點(diǎn)，我們必須首先要搞清楚被控侵權(quán)人的實(shí)施行為的客體究竟是不是專利產(chǎn)品或方法，我們當(dāng)然不能直接將被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法與受專利保護(hù)的產(chǎn)品或方法進(jìn)行比較，因?yàn)閷＠Ｗo(hù)的實(shí)際上是一個(gè)具有“新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性”的技術(shù)方案，利用這個(gè)技術(shù)方案可以有多種實(shí)施方式，已經(jīng)生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品可能僅僅是其中一種實(shí)施方式而已，因此，應(yīng)當(dāng)將被控侵權(quán)人實(shí)施行為的客體——被控侵權(quán)物或被控侵權(quán)方法所體現(xiàn)的整體技術(shù)方案與專利權(quán)人權(quán)利要求書中所體現(xiàn)的技術(shù)方案進(jìn)行比較。
由于整體技術(shù)方案的對(duì)比難度很大，不易操作，實(shí)際操作中，將兩個(gè)技術(shù)方案分別進(jìn)行技術(shù)特征的區(qū)劃，形成多個(gè)獨(dú)立的必要技術(shù)特征，再分別將這些區(qū)劃后的技術(shù)特征進(jìn)行對(duì)比，來(lái)認(rèn)定侵權(quán)的成立與否，可見，對(duì)技術(shù)方案進(jìn)行技術(shù)特征的區(qū)劃是侵權(quán)認(rèn)定的一個(gè)極為重要的手段，如果對(duì)技術(shù)特征的區(qū)劃不準(zhǔn)確，往往會(huì)增加對(duì)比的難度乃至影響最終結(jié)論的準(zhǔn)確性。
要準(zhǔn)確的區(qū)劃技術(shù)特征，需要先定義什么叫技術(shù)特征，技術(shù)特征是指具有獨(dú)立功能且能對(duì)整體技術(shù)方案產(chǎn)生獨(dú)立技術(shù)影響的技術(shù)單元或者技術(shù)單元的集合。技術(shù)特征具有兩個(gè)必然屬性：1、獨(dú)立性，即它不需要再通過與其它技術(shù)內(nèi)容組合就可以體現(xiàn)其本身的功能；2、價(jià)值性，是指其不僅具有獨(dú)立的功能，而且確實(shí)在整體技術(shù)方案中發(fā)揮了作用或產(chǎn)生了技術(shù)影響。
實(shí)務(wù)中，對(duì)技術(shù)特征的區(qū)劃主要有下述兩種方法：
一種為結(jié)構(gòu)區(qū)劃法，即對(duì)整體技術(shù)方案從結(jié)構(gòu)的角度考慮，如產(chǎn)品專利，權(quán)利要求中一般記載了各部件的位置關(guān)系及各部件之間的連接關(guān)系，因此，各部件自然構(gòu)成了產(chǎn)品的技術(shù)特征；
第二種為功能區(qū)劃法，即將整體技術(shù)方案中執(zhí)行不同功能的各種特征單獨(dú)列出作為技術(shù)特征，如方法專利中，一般由多個(gè)不同步驟組成，將每個(gè)步驟列出作為技術(shù)特征就是功能區(qū)劃法。
實(shí)際上許多人習(xí)慣于將權(quán)利要求書按文字表述的段落界線或標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的分割而區(qū)劃技術(shù)特征，這對(duì)于區(qū)劃專利技術(shù)的技術(shù)特征當(dāng)然十分方便，但在區(qū)劃被控侵權(quán)物或被控侵權(quán)方法時(shí)還是要采用結(jié)構(gòu)區(qū)劃法或者功能區(qū)劃法，這樣才能為后續(xù)的技術(shù)特征的比對(duì)提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)與保證。
我國(guó)法院和專利行政部門在審理專利侵權(quán)案件中，為了便于比較權(quán)利要求保護(hù)的技術(shù)方案與被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法之間的異同，通常采用列表的方式將權(quán)利要求的內(nèi)容逐項(xiàng)列出，然后分別與被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法相應(yīng)部分進(jìn)行對(duì)比，這種方式使專利侵權(quán)判斷更加有條理，能夠防止遺漏權(quán)利要求中的有關(guān)限定技術(shù)特征，是一種好方法。不同的人做出的列表在特征數(shù)量、劃分層次上很可能不盡相同，這是很自然的事情，不可能要求每一個(gè)人的思路都完全一樣，但是應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)的是，無(wú)論以何種方式劃分技術(shù)特征，在技術(shù)特征比對(duì)時(shí)都不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生將權(quán)利要求中記載的某一限定條件忽略不計(jì)的結(jié)果。這樣就能夠把權(quán)利要求中技術(shù)特征的不同劃分方式對(duì)判斷結(jié)果產(chǎn)生的影響降到最小程度，提高侵權(quán)判斷的法律穩(wěn)定性。
在對(duì)專利權(quán)利要求與被控侵權(quán)物分別進(jìn)行特征區(qū)劃后，就開始了對(duì)兩者的技術(shù)特征的比對(duì)，目前，各國(guó)基本上形成了一種共識(shí)，即專利侵權(quán)的判斷應(yīng)當(dāng)分為相同侵權(quán)判斷與等同侵權(quán)判斷兩個(gè)步驟。
一、相同侵權(quán)
相同侵權(quán)又稱為全部技術(shù)特征原則，在美國(guó)又被稱為字面侵權(quán)原則，所謂相同侵權(quán)是指：以被控侵權(quán)的產(chǎn)品或方法與某一專利的權(quán)利要求書相比，被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法具備了權(quán)利要求書中的每一個(gè)權(quán)項(xiàng)；或者說(shuō)權(quán)利要求書里的每一項(xiàng)技術(shù)要素都可以在被控侵權(quán)的產(chǎn)品或方法中找到。一般來(lái)講，對(duì)專利的獨(dú)立權(quán)利要求項(xiàng)與被控侵權(quán)物進(jìn)行特征區(qū)劃后，會(huì)出現(xiàn)如下幾種情況：
（一）專利權(quán)利要求的技術(shù)特征多于被控侵權(quán)物的技術(shù)特征；
（二）專利權(quán)利要求的技術(shù)特征等于被控侵權(quán)物的技術(shù)特征；
（三）專利權(quán)利要求的技術(shù)特征少于被控侵權(quán)物的技術(shù)特征；
第一種情況一般不構(gòu)成侵權(quán)。
對(duì)于第二種情況，如果專利權(quán)利要求與被控侵權(quán)物的技術(shù)特征數(shù)目相同且內(nèi)容完全一致，則符合字面侵權(quán)原則，構(gòu)成專利侵權(quán)。如果數(shù)目相同，內(nèi)容不一致，即有數(shù)個(gè)技術(shù)特征是完全一致的，數(shù)個(gè)技術(shù)特征是不相同的，這就需要仔細(xì)的研究分析了，有可能存在下述情況：
1、不相同的技術(shù)特征之間存在包含關(guān)系
即上下位關(guān)系，如權(quán)利要求的技術(shù)特征為上位，被控侵權(quán)物的技術(shù)特征為下位，那么，滿足全面覆蓋原則，權(quán)利要求的技術(shù)特征覆蓋了被控侵權(quán)物的技術(shù)特征，構(gòu)成字面侵權(quán)，如權(quán)利要求中技術(shù)特征為甲部件與乙部件固定連接在一起，而被控侵權(quán)物的對(duì)應(yīng)技術(shù)特征采用螺栓固定在一起，本文第二章第二節(jié)中，卡伯特耳塞專利糾紛案中，就是這種情況，專利權(quán)利要求的技術(shù)特征為含有一定量的“增塑劑”的彈性泡沫制成的耳塞，而被控侵權(quán)物中則使用了聚亞胺酯，而聚亞胺酯為內(nèi)型增塑劑，由于被告不能說(shuō)明專利主權(quán)利要求項(xiàng)中的增塑劑特指“外型增塑劑”，因此，聚亞胺酯作為內(nèi)型增塑劑被增塑劑所包含，因此，構(gòu)成專利侵權(quán)。
如權(quán)利要求的技術(shù)特征為下位，被控侵權(quán)物的技術(shù)特征為上位這種情況呢？這其實(shí)是不存在的，因?yàn)闄?quán)利要求是抽象的理論概括，其可能限定了一個(gè)專利的保護(hù)范圍，但被控侵權(quán)物卻是實(shí)實(shí)在在的產(chǎn)品或者方法，其產(chǎn)品結(jié)構(gòu)或生產(chǎn)方法都是具體的，已經(jīng)予以實(shí)施了。因此其分解出來(lái)的技術(shù)特征都是下位概念，不可能成為包含其他下位概念的上位概念。
2、不相同的技術(shù)特征為并列關(guān)系
如果第二章第二節(jié)的卡伯特耳塞專利糾紛案中，原告的權(quán)利要求為：“…用含有一定量的有機(jī)外型增塑劑的彈性泡沫制成的耳塞…”，而被控侵權(quán)物使用的卻是聚亞胺酯，為內(nèi)型增塑劑，這顯然不符合相同侵權(quán)，至于能不能構(gòu)成專利侵權(quán)，則還要考慮等同侵權(quán)，這在下文分析。
對(duì)于第三種情況，即專利權(quán)利要求的技術(shù)特征少于被控侵權(quán)物的技術(shù)特征，由于專利侵權(quán)認(rèn)定遵循全面覆蓋原則，因此，只要被控侵權(quán)物的技術(shù)特征覆蓋了專利權(quán)利要求的技術(shù)特征，即構(gòu)成侵權(quán)。
從以上分析可以得出結(jié)論，只要專利權(quán)利要求的技術(shù)特征被被控侵權(quán)物的技術(shù)特征全部覆蓋了，或者說(shuō)在被控侵權(quán)物分解出的技術(shù)特征中能夠找到專利權(quán)利要求中全部的技術(shù)特征，即構(gòu)成字面侵權(quán)。這時(shí)，專利權(quán)利要求的技術(shù)特征必定少于或等于被控侵權(quán)物的技術(shù)特征，對(duì)于專利權(quán)利要求的技術(shù)特征多于被控侵權(quán)物的技術(shù)特征，則一般不構(gòu)成侵權(quán)。
現(xiàn)以筆者曾參與的一件專利侵權(quán)案件為例說(shuō)明相同侵權(quán)在司法實(shí)踐中的運(yùn)用。本案中筆者作為專利權(quán)人上海鎂嘉實(shí)業(yè)有限公司的代理人，參加了上海市一中院的庭審。專利權(quán)人在2000年6月申請(qǐng)了“一種不銹鋼管的連接頭”的實(shí)用新型專利，2001年2月獲得授權(quán)，其權(quán)利要求書的主權(quán)項(xiàng)為一種不銹鋼管的連接頭，由接頭體和螺帽構(gòu)成，其特征在于：所述的接頭體的口端設(shè)有葉片，葉片下端設(shè)有與螺帽配合的錐形螺紋。被告上海中陵從2003年開始在其生產(chǎn)的晾衣架上使用原告專利公開的技術(shù)方案，并且，令人氣憤的是，被告的侵權(quán)產(chǎn)品與原告專利申請(qǐng)書公開的說(shuō)明書附圖完全一樣，理應(yīng)構(gòu)成相同侵權(quán)。庭審中，筆者將專利權(quán)人的主權(quán)項(xiàng)分解為下述三個(gè)技術(shù)特征：
①接頭體和螺帽；
②接頭體的口端設(shè)有葉片
③葉片下端設(shè)有與螺帽配合的錐形螺紋
而侵權(quán)產(chǎn)品（筆者從超市購(gòu)得侵權(quán)產(chǎn)品一份）分解技術(shù)特征后為：
①接頭體和螺帽；
②接頭體的口端設(shè)有葉片
③葉片下端設(shè)有與螺帽配合的錐形螺紋
跟專利權(quán)利要求確定的保護(hù)范圍完全一致。
被告在訴訟之前，已經(jīng)向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)請(qǐng)求宣告專利權(quán)無(wú)效，專利復(fù)審委認(rèn)為，本專利通過在葉片的下端設(shè)置錐形螺紋，這樣，在旋緊螺帽時(shí)葉片不但可以連接鋼管，而且可以迫緊鋼管，使之固定。這是本專利區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)中通過兩個(gè)裝置分別實(shí)現(xiàn)連接與迫緊作用不同，構(gòu)成本專利創(chuàng)造性所在，因此，本專利有效。
被告在庭審中繼續(xù)主張其侵權(quán)產(chǎn)品使用的是公知技術(shù)，不同于原告的專利，對(duì)于我方提出的侵權(quán)產(chǎn)品具有葉片下端設(shè)有與螺帽配合的錐形螺紋的專利特征，被告方出庭的是該公司的機(jī)械制造專家，該專家辯解說(shuō)，這種情況是機(jī)械加工生產(chǎn)工藝所不能避免的，并且將侵權(quán)物進(jìn)行實(shí)物結(jié)構(gòu)分解，當(dāng)庭演示侵權(quán)產(chǎn)品使用的并不是錐形螺紋，而且不能產(chǎn)生原告專利說(shuō)明書內(nèi)的技術(shù)效果，應(yīng)該講，被告的這一辯解是有力的，也吸引了法官的注意。筆者認(rèn)為，專利侵權(quán)認(rèn)定有自己的一套認(rèn)定步驟，專利權(quán)人主張被告構(gòu)成相同侵權(quán)，法官就應(yīng)當(dāng)把注意力集中到專利權(quán)利要求的技術(shù)特征與被控侵權(quán)物的技術(shù)特征的比較上，本案中，經(jīng)過技術(shù)特征比對(duì)，雙方分解出來(lái)的技術(shù)特征完全相同，從法律程序上來(lái)講，構(gòu)成了相同侵權(quán)，侵權(quán)判斷就此結(jié)束。被告方強(qiáng)調(diào)其實(shí)施的是公知技術(shù)，而且實(shí)施的效果不能達(dá)到原告專利說(shuō)明書所說(shuō)明的效果，因而不構(gòu)成侵權(quán)，是站不住腳的。首先，被控侵權(quán)物與公知技術(shù)既不相同也不明顯相近，不能適用公知技術(shù)抗辯，其次，被告實(shí)施專利技術(shù)的效果達(dá)不到說(shuō)明書公開的效果，完全可以請(qǐng)求宣告無(wú)效，專利復(fù)審委已經(jīng)在無(wú)效程序中不支持被告主張，認(rèn)可專利權(quán)人的發(fā)明點(diǎn)。因此，相同侵權(quán)成立。
實(shí)際生活中，未經(jīng)許可的使用最為常見的方式就是仿制，其主要特點(diǎn)就是仿制產(chǎn)品的技術(shù)特征與被仿制的專利產(chǎn)品的技術(shù)特征基本相同，然而，完全照搬的仿制是少見而又低級(jí)的，對(duì)于那些期望通過實(shí)施他人專利公開的技術(shù)方案獲利又不愿意付實(shí)施許可費(fèi)的人來(lái)講，可以通過復(fù)雜的仿制來(lái)達(dá)到目的，比較常用的方式就是減少技術(shù)特征或者等同替換，下面從這種規(guī)避侵權(quán)的角度出發(fā)，來(lái)分析他們是如何規(guī)避侵權(quán)的。
1、分析專利主權(quán)項(xiàng)，減少必要技術(shù)特征
這里存在兩種情況：
（1）仿制者非常精明，發(fā)現(xiàn)了專利權(quán)利要求中的“非必要技術(shù)特征”。
在按照該專利說(shuō)明書的教導(dǎo)實(shí)施該專利時(shí)，省略該“非必要技術(shù)特征”這類行為最典型的案例就是“周林頻譜儀專利侵權(quán)案”，該案基本情況如下：周林于1987年5月20日向國(guó)家專利局遞交了“人體頻譜匹配效應(yīng)場(chǎng)治療裝置及生產(chǎn)方法”（下稱周林頻譜儀）的專利申請(qǐng)，1990年6月6日國(guó)家專利局授予該專利專利權(quán)，被告奧美公司于1989年9月15日申請(qǐng)了“寬帶仿生波譜治療儀發(fā)射譜優(yōu)化裝置”（下稱波譜儀）的實(shí)用新型專利，并于1990年9月5日獲得授權(quán)。授權(quán)后，奧美公司開始制造銷售該波譜儀。1991年7月2日周林起訴奧美公司生產(chǎn)銷售的波譜儀侵犯了其專利權(quán)。北京高院在審判中認(rèn)為，周林頻譜儀專利包含了7個(gè)技術(shù)特征，即
①效應(yīng)場(chǎng)發(fā)生器基體；
②基體上的換能層；
③換能控制電路；
④加熱部件的機(jī)械支撐和保護(hù)系統(tǒng)；
⑤機(jī)械部件；
⑥換能層上的由14種包括金屬氧化物、金屬鉻和氧化鑭等混合稀土的組分及含量制成的模擬人體頻譜發(fā)生層；
⑦立體聲放音系統(tǒng)和音樂電流穴位刺激器及其控制電路
而被告奧美公司制造銷售的波譜儀具備了專利權(quán)利要求中的技術(shù)特征①至⑤，其核心部分濾光層不同于技術(shù)特征⑥，不具有技術(shù)特征⑦，而周林頻譜儀的技術(shù)特征⑦雖然被寫入了主權(quán)利要求項(xiàng)，但結(jié)合該專利說(shuō)明書中對(duì)于這一技術(shù)特征的描述：“為了增加本發(fā)明裝置的治療功能，在本裝置中加入了音樂治療裝置，使治療者在接受頻譜匹配治療的同時(shí)，接受音樂治療，有助于恢復(fù)大腦神經(jīng)系統(tǒng)機(jī)能，推遲腦的衰老，消除緊張、疲倦感，使精神和軀體狀態(tài)獲得改善，還可對(duì)某些身心疾病具有療效。如此一機(jī)多功能，既節(jié)省時(shí)間，又讓患者在愉快、舒適的治療環(huán)境中治療多種疾病?！本驮搶＠w技術(shù)方案的實(shí)質(zhì)來(lái)看，技術(shù)特征⑦不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的必不可少的功能和作用，顯是申請(qǐng)人理解上的錯(cuò)誤及撰寫申請(qǐng)文件缺乏經(jīng)驗(yàn)誤寫所致，故應(yīng)視其為附加技術(shù)特征。被控侵權(quán)物波譜儀的核心部分的濾光層與周林頻譜儀專利的技術(shù)特征⑥的主要成份含量組分基本一致，也存在差異，但這種差異并非實(shí)質(zhì)性的，該技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無(wú)須經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)即可實(shí)現(xiàn)這種變化，因此，這種差異僅是一種技術(shù)上等效的手段替換，據(jù)此判定被告奧美公司構(gòu)成專利侵權(quán)。
評(píng)述：應(yīng)該來(lái)講，專利的主權(quán)項(xiàng)應(yīng)該是由必要技術(shù)特征構(gòu)成的一個(gè)完整的技術(shù)方案，在主權(quán)項(xiàng)中出現(xiàn)的“非必要技術(shù)特征”大大縮小了專利保護(hù)范圍，也為他人通過減少或者省略該非必要技術(shù)特征來(lái)規(guī)避侵權(quán)提供了條件，十分不利于專利權(quán)人，但由于專利權(quán)人“理解錯(cuò)誤”或者“撰寫申請(qǐng)文件沒有經(jīng)驗(yàn)”等各種各樣的原因都可能把非必要技術(shù)特征寫入主權(quán)項(xiàng)，為了平衡保護(hù)專利權(quán)人的利益，我國(guó)在建立專利制度的初期，從德國(guó)過去的有關(guān)概念中引進(jìn)了“多余指定原則”，即在專利侵權(quán)訴訟中，法院把權(quán)利要求的技術(shù)特征分為必要技術(shù)特征和非必要技術(shù)特征，在忽略非必要技術(shù)特征（多余特征）的情況下，僅以權(quán)利要求中的必要技術(shù)特征來(lái)確定專利保護(hù)范圍，判定被控侵權(quán)物是否落入權(quán)利要求的保護(hù)范圍。規(guī)定多余指定原則的出發(fā)點(diǎn)在于：我國(guó)專利法的實(shí)施時(shí)間短，民眾的專利意識(shí)薄弱，專利申請(qǐng)文件的撰寫能力有限，因此需要保護(hù)他們的專利權(quán)益，激發(fā)他們的創(chuàng)造熱情，然而多余指定原則從誕生之日起專家學(xué)者們就對(duì)此眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。2001年9月北京市高級(jí)人民法院在其《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》中明確提出適用多余指定原則后，似乎贊成多余指定原則的聲音得到了加強(qiáng)，尤其是北京法院得天獨(dú)厚的區(qū)位優(yōu)勢(shì)，該意見必然給其他有管轄權(quán)的法院帶來(lái)深刻影響，這也無(wú)形中給專利侵權(quán)判定原則體系在全國(guó)的統(tǒng)一適用帶來(lái)了進(jìn)一步混亂。2003年7月9日，最高人民法院公布了《關(guān)于處理專利侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題解決方案草稿》（征求意見稿），其中第32條也規(guī)定了多余指定原則，但在隨后的《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定》的“會(huì)議討論稿”中，又將關(guān)于多余指定原則的第71條放在該稿的最后部分，并注明“本條文僅供討論參考”。從這些變化中，可以看出最高司法當(dāng)局對(duì)是否適用多余指定原則仍“舉棋不定”，使得關(guān)于多余指定原則是否最終能“名正言順”成為我國(guó)專利侵權(quán)判定的法定原則的前景無(wú)法預(yù)料。面對(duì)如此局面，最高人民法院終于不再沉默，在2005年提審的一個(gè)專利侵權(quán)糾紛案中指出“本院不贊成輕率地適用所謂‘多余指定原則’”雖然這樣的表態(tài)出現(xiàn)在個(gè)案中，但也在一定程度上說(shuō)明多余指定原則在我國(guó)專利侵權(quán)判定原則體系的歷史使命正面臨終結(jié)。
筆者認(rèn)為，多余指定原則是對(duì)權(quán)利穩(wěn)定性原則的粗暴踐踏，從根本上損害了公眾對(duì)于專利權(quán)公示的信賴?yán)妫瑥谋举|(zhì)上講，多余指定原則的出現(xiàn)是因?yàn)槲覈?guó)沒有明確規(guī)定權(quán)利要求書的“上位”撰寫方式，因而在侵權(quán)訴訟中法官往往不知以什么為依據(jù)，從而以種種借口為專利權(quán)人開脫，表面上看，這些理由好像也有模有樣，但是這是為穩(wěn)定的法律體系增加不確定的因素，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，對(duì)我國(guó)的專利制度的建設(shè)損害巨大。
筆者認(rèn)為，日本的“專利權(quán)人的承諾所帶來(lái)的限制”理論對(duì)我國(guó)解決“多余指定”原則這個(gè)毒瘤會(huì)有大的參考價(jià)值，日本的該理論認(rèn)為，申請(qǐng)人向?qū)＠诌f交了專利申請(qǐng)文件，就如同他向?qū)＠炙淼墓娮龀隽艘粋€(gè)承諾，即我的專利權(quán)限以權(quán)利要求書確定的范圍為界，在訴訟中這種承諾會(huì)限制專利權(quán)人任何試圖擴(kuò)大專利保護(hù)范圍的解釋。這種理論從法理上講，與禁止反悔原則一致。[7]
我國(guó)的專利制度建立的時(shí)間短，實(shí)踐中涌現(xiàn)了很多問題，我們要解決這些問題不應(yīng)該是在專利法律體系之外尋求方法，以種種理由強(qiáng)調(diào)我國(guó)專利制度的特殊國(guó)情，不顧專利法的基本宗旨，任意適用符合“一時(shí)國(guó)情”的原則，這樣只會(huì)使我國(guó)的專利制度成為一個(gè)沒有健全法理支撐的怪胎。美國(guó)、日本，這些專利法的先行者其豐富的專利實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可以為我們提供參考，作為我們的借鑒。因此，筆者主張以法律條文形式規(guī)定權(quán)利要求書的“上位”撰寫方式，廢除“多余指定”原則。
（2）仿制者減少專利權(quán)利要求中某個(gè)不怎么重要的“必要技術(shù)特征”。
這樣做，雖然也可以實(shí)施該專利公開的技術(shù)方案，但是其實(shí)施帶來(lái)的技術(shù)效果遠(yuǎn)低于專利權(quán)利要求公開的技術(shù)方案的效果，這就是通常講的“改劣發(fā)明”。在北京市高院下發(fā)的《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》的第41條認(rèn)為改劣發(fā)明應(yīng)當(dāng)適用等同原則，認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。其闡述的理由是，侵權(quán)人實(shí)施的被控侵權(quán)物與專利技術(shù)相比，除了降低侵權(quán)物的技術(shù)效果以外并沒有帶來(lái)任何技術(shù)上的優(yōu)越之處，完全是為了逃避侵權(quán)責(zé)任，故意省略必要技術(shù)特征相當(dāng)于在利用該專利技術(shù)構(gòu)思時(shí)，在專利的技術(shù)方案中故意加進(jìn)了有害的事項(xiàng)。
對(duì)于上述觀點(diǎn)，尹新天老師認(rèn)為該種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，并闡述了自己的觀點(diǎn)，筆者深以為然，僅歸納尹老師的觀點(diǎn)如下：
①任何人規(guī)避他人專利的行為與意圖都是合法的，并無(wú)可以指責(zé)之處；
②改劣發(fā)明并不符合專利侵權(quán)的全部技術(shù)特征原則，因而不構(gòu)成侵權(quán)；
③改劣發(fā)明如果產(chǎn)生了變劣的技術(shù)效果，應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)來(lái)“懲罰”，而不應(yīng)當(dāng)由法律來(lái)橫加干涉；
④主張改劣發(fā)明侵權(quán)的思路其實(shí)是采納了“部分侵權(quán)”與“次組合”理論，而這是我國(guó)早已明確排除的理論。
因此，改劣發(fā)明不構(gòu)成侵權(quán)，仿制者完全可以以此來(lái)規(guī)避侵權(quán)。
2、改變專利權(quán)利要求中的某個(gè)必要技術(shù)特征
將專利權(quán)利要求中的某些個(gè)必要技術(shù)特征予以改變、替換，如果這種改變與替換沒有落入“等同范圍”，就不構(gòu)成侵權(quán)。
從上述的分析可以知道，仿制者要想規(guī)避侵權(quán)，只有兩條路，要么減少主權(quán)項(xiàng)中的必要技術(shù)特征，要么替換必要技術(shù)特征，對(duì)于第一條路，需要仿制者具備足夠的技術(shù)分析能力，要求能夠分析出專利主權(quán)項(xiàng)中的“非必要技術(shù)特征”或者不怎么重要的“必要技術(shù)特征”。對(duì)于第二條路，則完全取決于仿制者對(duì)等同侵權(quán)的精準(zhǔn)把握，如果能夠嫻熟的掌握等同侵權(quán)中各種條件運(yùn)用的尺度，就可以規(guī)避侵權(quán)。
二、等同侵權(quán)
如果相同侵權(quán)的判斷后，被控侵權(quán)物沒有構(gòu)成侵權(quán)，則進(jìn)入等同侵權(quán)判斷。等同原則的理論實(shí)質(zhì)是不能對(duì)專利欺詐，這一理論來(lái)源于美國(guó)Winans v.Denmead一案，“為了減輕嚴(yán)格的邏輯和防止侵權(quán)人盜取別人的發(fā)明收益。”等同原則的基本觀點(diǎn)就是：在專利侵權(quán)訴訟中，對(duì)于涉嫌侵權(quán)的某項(xiàng)技術(shù)，與已獲專利權(quán)之技術(shù)相比，雖未在字面上落入該權(quán)利要求書的范圍之內(nèi)，但是，具有與其實(shí)質(zhì)上相同的功能（function），以與其實(shí)質(zhì)上相同的方式（way），取得實(shí)質(zhì)上相同的結(jié)果（result）時(shí)，則根據(jù)該判斷準(zhǔn)則，可將該項(xiàng)技術(shù)視為對(duì)該專利技術(shù)構(gòu)成等同性范疇的侵權(quán)。
這一原則的理論基礎(chǔ)是“如果兩個(gè)發(fā)明用實(shí)質(zhì)相同的方法，處理相同的工作，并出現(xiàn)相同的結(jié)果，那么他們就是相同的，即使在名稱、形式或形狀上有所不同?！?/span>等同理論出現(xiàn)以來(lái)，在世界各國(guó)的專利實(shí)踐中得到了廣泛的運(yùn)用，成為專利侵權(quán)判斷中一個(gè)最重要的原則。現(xiàn)以幾個(gè)主要國(guó)家對(duì)等同侵權(quán)理論的實(shí)踐作參考，希望對(duì)我國(guó)等同理論的架構(gòu)有所幫助。
（一）美國(guó)法中的等同理論
1、等同原則的普通法淵源——威南斯訴登米德（Winans V．Denmead，1853年）
第一個(gè)包含“等同原則”思想的判例是1814年的奧里奧恩訴溫克萊案。在此案中，Joseph Story大法官提出：“僅是貌似不同，或微小改進(jìn)，并不能勾銷始初發(fā)明人的權(quán)利”。但是，美國(guó)最高法院認(rèn)可等同原則的首起判例卻是1853年的威南斯訴登米德案。在此案中，柯蒂斯大法官指出：“法院和陪審團(tuán)的職責(zé)是透過形式看發(fā)明的實(shí)質(zhì)。只要認(rèn)定有這種實(shí)質(zhì)，就存在專利侵權(quán)”，這是“等同原則”的最初基本原則。
本判例的重大意義在于明確地提出了從結(jié)構(gòu)、方式和結(jié)果三個(gè)方面比較專利產(chǎn)品與被控產(chǎn)品是否實(shí)質(zhì)相同。盡管它尚未使用“等同原則”的術(shù)語(yǔ)，但是，它為1950年美國(guó)最高法院在格列扶案中形成的“方式、功能、結(jié)果三重檢驗(yàn)準(zhǔn)則”奠定了基礎(chǔ)。
2、等同原則的現(xiàn)代先例——格列扶油罐制造公司訴林德航空用品公司 （Graver Tank＆Mfg．Co．V．Linde Air products co，1950年）
此判例是美國(guó)最高法院關(guān)于“等同原則”的最重要的判例。作為專利等同侵權(quán)的一個(gè)主要判斷準(zhǔn)則的“方式、功能、結(jié)果三重檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，即由此判例確立。
在此判例中，杰克遜大法官指出，認(rèn)定專利侵權(quán)，必須依據(jù)專利權(quán)利要求的文字表述。第一步是看被控侵權(quán)產(chǎn)品是否完全落入權(quán)利要求的文字的表述范圍內(nèi)。但是，此種字面上的侵權(quán)極少。因此，第二步須看被控產(chǎn)品是否在實(shí)質(zhì)上等同專利技術(shù)。杰克遜大法官對(duì)等同原則的測(cè)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)作了高度的概括，即“專利權(quán)人可以根據(jù)等同原則指控某裝置的廠商，如果該裝置以實(shí)質(zhì)相同的方式，起實(shí)質(zhì)相同的功能，達(dá)到等同結(jié)果?！边@就是著名的方式、功能、結(jié)構(gòu)三重檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。
美國(guó)最高法院在最初采用方式、功能、結(jié)果三重檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，側(cè)重于檢驗(yàn)的整體效果。這種方法的缺陷是比較容易導(dǎo)致對(duì)“權(quán)利要求”做較寬的解釋，將原權(quán)利要求中沒有提到的范圍納入保護(hù)范圍內(nèi)。
3、等同原則歷史的百年總結(jié)——沃納-金肯遜訴希爾頓-戴維斯（Warner Jenkinson Co，Inc．v．Hilton Davis Chemical Co．，1997年）
此判例對(duì)等同原則理論作了重大發(fā)展，可以被看作是等同原則歷史的百年總結(jié)。在此案中，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院在“三要素準(zhǔn)則”基礎(chǔ)上，提出了輔助判斷方法，即：涉嫌等同侵權(quán)的產(chǎn)品或技術(shù)的差異點(diǎn)須是“非實(shí)質(zhì)性”的差異；所述差異點(diǎn)是本領(lǐng)域的技術(shù)人員可置換的；設(shè)計(jì)變更并不影響對(duì)被控侵權(quán)人是否侵權(quán)的判斷；被控侵權(quán)人是否作了獨(dú)自開發(fā)的事實(shí)可用于對(duì)其是否作了模仿和抄襲的判斷證據(jù)。
在此案中，美國(guó)最高法院將“三要素準(zhǔn)則”適用之初采用的整體效果分析變?yōu)橹痦?xiàng)要素比較。并強(qiáng)調(diào)：在采用三要素準(zhǔn)則的基礎(chǔ)之上，須就專利技術(shù)范圍的每一具體技術(shù)特征進(jìn)行比較、分析、判斷，而不是從整體上進(jìn)行綜合的比較和判斷。最高法院還重申了“審查過程禁止反悔”在等同侵權(quán)的判斷中應(yīng)起重要作用。
另外，美國(guó)最高法院還在其判決中討論了等同原則的判斷時(shí)間界限問題。認(rèn)為判斷等同性的恰當(dāng)時(shí)間點(diǎn)應(yīng)是被控侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間。
4、等同原則發(fā)展的新契機(jī)——美國(guó)FESTO CORP．V．SHOKETSU KINZOKU KOGYOK-ABUSHIKI CO．
美國(guó)FESTO一案是一場(chǎng)耗時(shí)10年的專利戰(zhàn)爭(zhēng)。在此案中，最高法院繼續(xù)確認(rèn)等同原則。然而，由于難以確定什么是等同物，可能阻止了競(jìng)爭(zhēng)者在專利范圍之外的合法活動(dòng)。最高法院承認(rèn)這種不確定性是為了保證對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的獎(jiǎng)勵(lì)而付出的必要代價(jià)。
此案的焦點(diǎn)是“禁止反悔原則”如何適用于等同原則。在發(fā)回重審的決定中，最高法院指出：禁止反悔原則的適用“部分但不是全部”剝奪專利權(quán)人主張適用等同原則的權(quán)利，取決于修改的目的和修改的內(nèi)容，從而反駁了巡回上訴法院做出的“禁止反悔原則剝奪了專利權(quán)人對(duì)修改所涉及的要素主張適用等同原則的權(quán)利”的決定。
5、等同原則的最新動(dòng)向——洛克希德·馬丁公司訴勞拉空間系統(tǒng)公司（Lockheed Martin v．Space Systems/Loral，2003年）
CAFC曾在2001年對(duì)洛克希德·馬丁公司訴勞拉空間系統(tǒng)公司侵犯其衛(wèi)星操作系統(tǒng)專利權(quán)案，做出過等同侵權(quán)不成立的裁定，當(dāng)時(shí)的判決依據(jù)是“完全禁止”原則。但該案被最高法院發(fā)回重審，并要求按照Festo案之決定給予重新考慮。
2003年3月24日，CAFC再次做出等同侵權(quán)不成立的裁定，維持原判，但審判依據(jù)改為“全部要素原則”。所謂“全部要素原則”是指；即使只有一個(gè)權(quán)利要求的限定和其等同物未出現(xiàn)在被控侵權(quán)的裝置中，就有可能不構(gòu)成等同侵權(quán)。在本案中，CAFC接受了最高法院在Festo案決定中所持的對(duì)“禁止反悔原則”采取“彈性禁止”的觀點(diǎn)，放棄了“完全禁止”。但同時(shí)，CAFC強(qiáng)調(diào)：等同侵權(quán)的認(rèn)定，要受兩個(gè)法律原則的制約，一為“禁止反悔原則”，另一為“全部要素原則”。CAFC在本案中兩次申明了其一貫所持的嚴(yán)格限制等同原則適用的態(tài)度。
（二）德國(guó)的等同侵權(quán)的理論與實(shí)踐
德國(guó)在1978年修改其專利法后，基本上已經(jīng)放棄了原來(lái)的“三段論”，改為采用等同原則作為擴(kuò)大權(quán)利要求文字表達(dá)的保護(hù)范圍的主要工具。德國(guó)對(duì)等同原則的理論較為復(fù)雜，有多種說(shuō)法，對(duì)其判斷，德國(guó)有如下兩個(gè)較為主要的要求：
第一為功能相同原則
根據(jù)該原則，要想認(rèn)定被控侵權(quán)技術(shù)與權(quán)利要求確定的技術(shù)方案相等同，被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法應(yīng)具有與專利發(fā)明基本相同的功能，產(chǎn)生基本相同的效果，但與美國(guó)等同理論區(qū)別之處在于不要求每一個(gè)技術(shù)特征都具有基本上相同的功能與效果，其適用的等同理論沒有區(qū)分整體等同與逐一等同。
第二為技術(shù)方案原則
它要求被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法為實(shí)現(xiàn)基本上相同的功能和效果而采用了相同的“技術(shù)解決原則”，所謂“技術(shù)解決原則”是指一種技術(shù)構(gòu)思，它覆蓋了能夠解決發(fā)明所要解決技術(shù)問題的各種技術(shù)方案。
德國(guó)在司法實(shí)踐中比較一致的看法認(rèn)為對(duì)等同原則進(jìn)行怎樣的劃分不重要，最為主要的判據(jù)應(yīng)當(dāng)是“缺乏創(chuàng)造性的判據(jù)”，更具體的說(shuō)，判斷等同就是判斷所屬領(lǐng)域中的技術(shù)人員在權(quán)利要求所述技術(shù)方案的基礎(chǔ)上，結(jié)合說(shuō)明書和附圖的內(nèi)容，是否認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法是顯而易見的，這種判據(jù)被認(rèn)為是一種客觀判據(jù)，德國(guó)最高法院多次采用了該原則。然而判斷創(chuàng)造性的啟示也是主觀因素最多，判斷最為困難的一個(gè)專利性標(biāo)準(zhǔn)，德國(guó)法院的做法其實(shí)是用一個(gè)問題來(lái)回答另一個(gè)問題，基本上對(duì)于等同原則的應(yīng)用沒有什么指導(dǎo)與幫助。
（三）日本的等同侵權(quán)的實(shí)踐
過去，日本法院與許多學(xué)者都認(rèn)為等同理論是不適用日本的，因?yàn)椋旱谝?，日本專利法明確規(guī)定了全部技術(shù)特征原則，第二，日本采用了所謂“專利權(quán)人的承諾所帶來(lái)的限制”理論，認(rèn)為專利權(quán)人在獲得專利權(quán)的過程中通過權(quán)利要求向公眾表達(dá)了他的意愿，以后在行使其專利權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)受到這種意愿的約束，不得隨意改變立場(chǎng)。正是基于此，在過去的專利實(shí)踐中，日本法院極少采用等同理論。
近年來(lái)，日本法院在適用等同原則方面出現(xiàn)了朝積極方向轉(zhuǎn)化的趨勢(shì)。日本最高法院于1998年2月24日審結(jié)的“帶有滾珠槽的軸承”案對(duì)日本適用等同原則如何判斷侵權(quán)作了詳細(xì)的闡述：
雖然專利權(quán)利要求書請(qǐng)求范圍與被控侵權(quán)產(chǎn)品在字面上不同，但是，如果
1、所述不同部分并不是專利發(fā)明的本質(zhì)部分；
2、將所述不同部分與被控侵權(quán)產(chǎn)品中的相應(yīng)部分置換，也可達(dá)到專利發(fā)明的目的，獲得相同的作用效果；
3、所述相應(yīng)部分的置換，對(duì)具有發(fā)明所屬領(lǐng)域通常知識(shí)的人即“本領(lǐng)域技術(shù)人員”來(lái)說(shuō)，在被控侵權(quán)產(chǎn)品制造之時(shí)是容易想到的；
4、所述被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法與專利發(fā)明申請(qǐng)之時(shí)的公知技術(shù)并不相同，或者本領(lǐng)域技術(shù)人員無(wú)法在申請(qǐng)專利之時(shí)容易地從公知技術(shù)推導(dǎo)出該被控侵權(quán)產(chǎn)品；
5、在專利發(fā)明申請(qǐng)手續(xù)之時(shí)，并不存在這樣的特殊情形：被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)范圍被有意識(shí)地排除于權(quán)利要求書之外。那么，此時(shí)可認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成對(duì)專利要求書所記載的技術(shù)范圍的等同侵權(quán)。
上述條件中，1~3涉及的為等同侵權(quán)的判斷原則，4為公知技術(shù)抗辯原則，5為禁止反悔原則，這表明，日本在適用等同侵權(quán)的判斷方面已經(jīng)采取了與德國(guó)、美國(guó)近似的判斷方式。
（三）對(duì)于我國(guó)的啟示
2001 年 6 月 19 日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的規(guī)定》，第一次提出等同原則的理解與適用問題。該司法解釋第 17 條第一款規(guī)定：“專利法第 56 條所稱的‘發(fā)明與實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求’，是指專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求書中明確記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準(zhǔn)，也包括與該必要技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍?！边@一規(guī)定明確了專利法第 56 條第一款是人民法院在判定專利侵權(quán)時(shí)適用等同原則的法律依據(jù)。該司法解釋第 17 條第二款規(guī)定：“等同原則是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無(wú)需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的特征。”這一款進(jìn)一步明確了適用等同原則的條件，同時(shí)也表明我國(guó)適用的是逐一等同理論 。
采用逐一等同理論要求被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法中一般應(yīng)當(dāng)采用與權(quán)利要求中的每一個(gè)技術(shù)特征相同或等同的技術(shù)特征，在被控侵權(quán)的產(chǎn)品或方法省略了權(quán)利要求中某一特征的情況下，要求通過被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法中其他特征的相互作用實(shí)現(xiàn)被省略的特征的功能或效果，則不論是采用“功能/方式/效果”判據(jù)還是采用“非實(shí)質(zhì)性變化”判據(jù)，或者采用“顯而易見”判據(jù)，其結(jié)論都不會(huì)有大的出入，判斷起來(lái)也會(huì)相對(duì)客觀與容易的多。
美國(guó)認(rèn)為等同原則的性質(zhì)屬于“衡平法”范疇，這就是說(shuō)等同原則最主要的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)公平，怎么樣實(shí)現(xiàn)公平，是需要逐案判斷的事情，與創(chuàng)造性的判斷相似，等同的判斷也不可能建立一種固定的、僵死的判斷模式，等同侵權(quán)的概念出現(xiàn)以來(lái)，各國(guó)的法官、學(xué)者都試圖建立一種能夠用于準(zhǔn)確判斷等同的判斷模式，卻始終不能如愿，其原因就在于等同的判斷是一種公平性的判斷，而不是一種對(duì)錯(cuò)的邏輯判斷，公平是一種社會(huì)概念，只能由人的經(jīng)驗(yàn)來(lái)進(jìn)行判斷。
美國(guó)專利實(shí)踐的審判智慧可以豐富我們對(duì)等同原則的認(rèn)識(shí)：等同性的構(gòu)成要視專利的內(nèi)容，公知技術(shù)以及案件的具體情況而定。在專利法中，等同物不能為公式所囚，也不是放在真空管中的絕對(duì)事物，這一原則不需要對(duì)其目的和各個(gè)方面逐一確認(rèn)……一個(gè)重要的事實(shí)是，在相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域擁有一定技術(shù)的人，是否有可能知道專利中所包含的某種成份是否有可能與已有的成份相互替代。對(duì)等同物的認(rèn)定，是對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，可以通過任何形式來(lái)證明。
筆者認(rèn)為，整個(gè)專利體系就是一個(gè)有機(jī)整體，貫穿其中的法理是一脈相承的，美國(guó)的權(quán)利要求書的撰寫采用“周邊限定制”，專利權(quán)人在撰寫權(quán)利要求時(shí)總是盡可能的擴(kuò)大權(quán)利要求的范圍，而在訴訟中，嚴(yán)格適用等同原則實(shí)際上就如同對(duì)權(quán)利要求的解釋再次采用“周邊限定”原則。不能讓等同的范圍沒有邊界，否則就背離了周邊限定原則的初衷。我國(guó)由于在權(quán)利要求的撰寫中沒有確定采用什么樣的原則，這樣，在審判中適用等同侵權(quán)時(shí)法官就不能很好地把握等同的尺度。筆者主張我國(guó)的權(quán)利要求書的“上位”撰寫方式，等同判斷時(shí)則嚴(yán)格限定等同物的范圍，基本上，美國(guó)司法實(shí)踐中確立的“功能/方式/效果”判據(jù)、“非實(shí)質(zhì)性變化”判據(jù)、“顯而易見”判據(jù)均是可以采用的判據(jù)。
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